Les cautions administratives : un véritable casse-tête juridique

Khalid LAHBABI bdPar Khalid Lahbabi, Membre de la Commission Juridique, Fiscale et Sociale de la CFCIM

Les entreprises de travaux publics ou de construction sont parfois confrontées aux problèmes liés aux cautions administratives exigées à l’occasion de la soumission et de l’exécution des marchés publics. Il existe deux causes majeures à ces problèmes : les conditions de dénonciation par le maître d’ouvrage et leur prescription.

Précisons tout d’abord que l’expression « caution administrative » est impropre car rien n’interdit à une entreprise privée, voire un particulier, en sa qualité de maître d’ouvrage (MO) de réclamer la production de cautions bancaires ou autres en garantie de respect de ses obligations par l’entreprise adjudicataire d’un marché. Cette expression est cependant largement utilisée en raison de l’obligation légale de fournir de telles cautions lorsque le MO est l’État, un établissement public, une entreprise privée délégataire de services publics ou, enfin, une collectivité locale. En outre, la grande majorité des entreprises privées, de même que les particuliers, ignorent qu’ils ont la possibilité d’exiger la production de telles cautions.

Par ailleurs, il est important de faire la distinction entre les cautions délivrées dans le cadre des marchés publics et assimilés (que ces marchés soient de travaux ou de services) et les cautions délivrées dans le cadre de marchés privés.

Pour ce qui concerne la question des conditions de dénonciation par le maître d’ouvrage, la réponse nous est fournie par un nouveau texte : le Décret 2-14-394 du 13 mai 2016, entré en application le 1er octobre 2016. Ce texte approuve le Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés de travaux (CCAG-T). Toutefois, il ne s’applique pas aux marchés privés et les conditions de dénonciation sont à rechercher dans le corps de la caution ou, à défaut, dans le Dahir formant Code des Obligations et Contrats (DOC) au chapitre « Cautionnement » (articles 1117 à 1132). Plus problématique est la question de la prescription.

Attention à l’échéance de la caution

La prescription signifie la date à partir de laquelle, un droit ne peut plus être réclamé par son titulaire, un peu à la manière de la date de péremption pour un médicament, ou de la Date Limite de Consommation pour les denrées périssables. Avant de pouvoir se prononcer sur la prescription d’une caution, la question est de savoir quelle est son échéance, autrement dit sa date de validité.

Trois cas peuvent se présenter :
• La date de validité de la caution figure sur l’acte de cautionnement, ce qui est souvent la règle en matière de commerce international. En matière de marchés publics ou privés, ce n’est

quasiment jamais le cas ;
• La date de validité est fixée par la sur-

venance d’évènements tels que cela ressort du texte relatif aux marchés publics et on assimile, à tort, aux marchés publics les marchés privés ;

• Enfin, à défaut de précision, nous devons revenir au droit commun du cautionnement pour dégager la date de validité de cet engagement.

Parce que le cas est très simple et ne suscite pas, à priori, de discussions particulières, le cautionnement fourni avec une date de validité tombe automatiquement à la survenance de son terme si le créancier n’a pas mis en jeu, avant la date d’échéance, le cautionnement en question. En revanche, s’il met en jeu ce cautionnement après cette date, la caution est fondée à lui opposer la forclusion. S’il met en jeu le cautionnement avant la date d’échéance, le délai de prescription commencera à jouer à compter de ladatedemiseenjeuetladuréedela prescription est fonction de la nature de la créance que le cautionnement est censé garantir.

Le nouveau texte sur le CCAG-T éclaire d’un jour nouveau les règles d’expiration des cautions administratives. Ces règles sont fonction de la nature de la caution. Pour rappel, ces cautions sont traditionnellement de trois sortes : la caution provisoire (ou de soumission), la caution définitive et la caution retenue de garantie.

Le cautionnement provisoire

L’article 19 indique que le cautionnement provisoire est restitué à l’entreprise ou la caution qui en tient lieu est libérée après que ce dernier ait constitué le cautionnement définitif. Le problème que la loi n’a pas réglé se pose dans le cas où l’entreprise n’a pas été retenue (et donc n’a pas à constituer un cautionnement définitif) et que le MO n’a aucune raison juridique de confisquer le cautionnement provisoire. Aucun délai n’a été imparti au MO pour restituer ce cautionnement et la banque ne peut dé-risquer qu’au vu de son acte de cautionnement ou d’une attestation du MO constatant la déchéance de ce cautionnement.

Le problème est donc double : la banque (en dehors du cas où elle aurait constitué un cautionnement définitif pour le même marché) a-t-elle le droit de continuer à décompter les commissions sur ces cautions provisoires alors que tous les éléments de fait démontrent que celui-ci n’a plus d’objet ? Dans l’impossibilité, pour l’entreprise, d’apporter la preuve que le cautionnement provisoire n’a plus raison d’être, quelle est la durée de vie juridique de ce cautionnement provisoire, autrement dit, sa durée de prescription ?

Face au silence du texte de 2016, il faudra se résoudre à consulter la loi commerciale qui précise qu’à défaut d’un texte spécial, la prescription en matière commerciale est fixée à 5 ans. En toute logique, cette prescription devrait être beaucoup plus courte, mais…

En refusant de dé-risquer de vieilles cautions provisoires au motif que la caution ne lui a pas été restituée, la banque est incontestablement dans une position abusive et sa responsabilité peut être recherchée sur la base de l’article 94 du DOC.

Le cautionnement définitif

Le cautionnement définitif (CD) fait l’objet de l’article 15 du Décret. Son objet est de garantir les engagements contractuels de l’entreprise jusqu’à réception définitive des travaux. L’article 19, alinéa 2 précise que le CD est restitué (ou mainlevée en est donnée) dès la signature du PV de réception définitive des travaux. Autrement dit, un CD, après réception des travaux, tombe de plein droit. Sauf cas exceptionnel prévu par la loi ou le CPS, cette réception définitive intervient un an après la réception provisoire.

Ce sont les articles 76 et 77 du décret qui fixent le régime de la réception définitive. La réception définitive est prononcée 12 mois après la réception provisoire. Ce délai étant considéré comme le délai de garantie.

L’initiative de la réception définitive est laissée à l’entreprise qui, 20 jours au plus tard avant l’expiration du délai de garantie, doit saisir le MO pour solliciter la réception définitive. Le MO doit procéder à cette réception au plus tard dans les 10 jours qui suivent l’expiration du délai de garantie. Lorsque la réception définitive est prononcée, la CD est restituée sans délai et la garantie décennale prévue par l’article 769 du DOC commence à courir. La loi reste muette sur le cas où, sollicité pour procéder à cette réception, le MO tarde à s’exécuter.

Le cautionnement Retenue de Garantie

Le cautionnement Retenue de Garantie (RG) fait l’objet des articles 16, 19, 64 et 76 du Décret. Bien que la Loi ne précise pas de manière explicite l’objet de la RG, il est clair que cette retenue a pour but de priver l’entreprise d’un pourcentage de ce qui lui revient afin de constituer une cagnotte pouvant servir à dédommager le MO dans le cas où des imperfections et des défauts étaient constatés dans les travaux, avant la réception provisoire ou bien avant la réception définitive. Les vices qui viendraient à être constatés postérieurement à la réception définitive ne sont pas couverts par cette RG mais par la garantie décennale qui, elle, est couverte par une police d’assurance.

Autrement dit, la RG, comme la CD, a une durée de vie très courte. Elle s’arrête à la réception définitive. L’article 19, 2e alinéa est clair à ce sujet. Quand la réception définitive est prononcée, la CD comme la RG n’ont plus de raison d’être. Le problème est que, par l’effet d’une rédaction maladroite de la Loi, ces cautions ne sont libérées que par une mainlevée délivrée par le MO. Ceci pose deux problèmes : que faire si le MO tarde à signer le PV de réception définitive ? La Loi ne dit rien à ce sujet. Que faire, si la réception définitive est prononcée, le MO tarde à délivrer mainlevée des cautions ? Là non plus, la loi ne dit rien. Les seuls retards que la loi sanctionne sont les retards dans les paiements dus à l’entreprise. Les autres retards ou carences sont ignorés.

Pour juger de la validité de vie d’une caution CD ou RG, le curseur est la réception définitive. À défaut pour le MO de donner suite à la demande de l’entreprise de procéder à la réception définitive, on doit considérer logiquement que la caution CD et la caution RG deviennent sans objet après l’expiration du délai légal de garantie qui est d’un an après la réception provisoire. Cependant, aucune banque n’accepterait de dé-risquer sur la base d’éléments de fait. À défaut d’une main-levée établie en bonne et due forme par le MO, la banque maintiendra son cautionnement inscrit dans ses livres, sauf décision judiciaire de radiation.

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