Pactes d’Associés : attention aux clauses de sortie.

A l’occasion des réunions que je tiens avec mes clients, il m’arrive parfois de recevoir des couples qui désirent créer, seuls ou avec d’autres associés, des sociétés afin de « cadrer » des projets. Systématiquement, je leur pose la question de savoir s’ils ont prévu le mode de règlement des différends qui pourraient naître entre eux s’ils étaient amenés à rompre leur relation conjugale. Immanquablement, la stupeur et la contrariété se lisent sur leurs visages. En y mettant du doigté, je parviens néanmoins (du moins, je le pense) à leur faire comprendre et admettre qu’il ne faut pas confondre intérêts matrimoniaux et patrimoniaux. Après tout, nous avons un fameux proverbe dans notre culture selon lequel on ne sort pas du bain (maure) de la même manière qu’on y entre.

 

Les pactes d’associés ont cet avantage, entre autres, qui permet précisément de prévoir la manière dont les associés peuvent se séparer en bonne intelligence, sans trop de dégâts et sans mettre en péril la personne morale qu’ils ont créée. Les clauses qui gèrent la séparation, dites clauses de sortie, sont nombreuses, variées et compliquées à rédiger car elles sont particulièrement casuistiques. De plus, elles doivent être rédigées de telle manière qu’aucune interprétation quant à leur contenu et leur portée ne soit possible, d’où la nécessité d’une parfaite maîtrise de leur légalité d’abord, de la langue utilisée ensuite.

 

L’expression « Associés » est utilisée, ici, au sens général. Elle concerne aussi bien les associés dans des sociétés de type personnel (SARL par exemple) que les sociétés de capitaux de type Société Anonyme.

 

Quelles sont les clauses usuellement pratiquées ?

 

La sortie conjointe (Tag Along) est le droit selon lequel un associé « A » (ou un groupe d’associés), minoritaire en général, garde la possibilité de céder la totalité des actions qu’il possède aux mêmes personnes, aux mêmes conditions de prix et de paiement qui seraient proposées aux autres actionnaires « B ».

 

Ce droit reconnu à l’associé « A » procède de l’idée selon laquelle il est lié par un contrat de société aux autres associés « B » où l’intuitu personae est essentiel. La sortie des autres associés « B » du capital de la société va priver cet actionnaire « A » de cet élément de sorte que pour lui, il est préférable de sortir en même temps plutôt que de se retrouver avec de nouveaux associés étrangers avec lesquels il risque de ne pas s’entendre sur la vie sociétale.

 

Cette faculté reconnue à l’associé « A », que l’on ne retrouve pas dans les statuts, peut aussi se manifester en cas de cession partielle si les autres associés « B » bénéficient d’une offre de prix telle qu’elle ne peut pas laisser l’associé « A » indifférent.

 

Cette règle est destinée à tempérer le préjudice que peut supporter un associé minoritaire du fait de l’application brutale des règles de la majorité.

 

Précisons enfin que cette faculté est exercée lorsque l’associé « A » décline son droit de préférence à l’acquisition des actions objet de l’offre d’achat.

 

La clause de sortie forcée (Drag Along), dite aussi clause d’entrainement : c’est le droit pour un (ou plusieurs) associé majoritaire qui désire céder ses actions à un (ou plusieurs) acquéreur d’obliger l’associé (ou les associés) restant à vendre lui aussi ses actions en même temps audit acquéreur lorsque celui-ci conditionne son achat à l’achat de la totalité des titres de capital de cette société.

 

Cette clause doit être maniée avec beaucoup de prudence car son objet, en définitive, est d’obliger les associés à se défaire de leurs actions, contre leur gré, au seul motif que l’acquéreur l’exige. Une expropriation en somme. C’est la raison pour laquelle cette clause, pour être juridiquement admise, doit être contrebalancée par deux droits fondamentaux reconnus aux associés non cédants. (i) le droit de se porter acquéreurs par priorité et préférence à l’acquéreur tiers (c’est un droit légal dans la SARL mais pas automatique dans la SA) (ii) le droit à une sur-rémunération (même symbolique) de leurs actions. Ce deuxième droit a été longuement discuté et combattu comme entraînant une discrimination entre associés, mais aujourd’hui largement admis.

 

Il y a des cas spécifiques dans lesquels cette clause de cession forcée est usuellement utilisée et ne soulève pas d’objections. Laissons de côté le cas où on attribue à une personne salariée (ou non) une action juste pour compléter le chiffre de 5 actionnaires dans la SA ou bien pour lui permettre d’être désignée en qualité d’administrateur. La perte de cette qualité entrainant la cession « forcée » de l’action.

 

Le cas auquel je pense est celui du salarié de la société qui se trouve en même temps associé portant une proportion confortable d’actions. Dans l’hypothèse où il vient à quitter ses fonctions de salarié, le management (les autres associés en général) répugnent à l’idée qu’il puisse continuer à « se mêler » des affaires de la société. On distingue ici deux cas de figure. Ou bien le salarié quitte ses fonctions en bonne entente (good leaving) et le pacte prévoit alors que les associés restant (ou la société) vont rémunérer ses actions avec une surprime destinée précisément à lui compenser un tant soit peu la perte qu’il va (peut-être) subir en les cédant. Ou bien la société révoque son salarié (bad leaving) et dans ce cas, c’est l’effet inverse. La société (ou les associés) rachète les parts avec une décote.

 

La clause « buy or sale » a pour objectif de résoudre rapidement et radicalement un litige entre actionnaires. Comme son nom l’indique suffisamment, cette clause permet à l’un des actionnaires (ou à un groupe d’actionnaires) de demander à l’autre actionnaire (ou groupe d’actionnaires) de lui vendre la totalité de ses actions ou bien d’acheter de chez lui la totalité de ses actions si la coexistence entre ces actionnaires est devenue notoirement pénible et est à ce point problématique qu’elle risque de remettre en cause l’existence même de la société.

Cette solution, « chirurgicale » est très intéressante car elle résout définitivement le problème de la manière dont il faut régler le litige et le transporte sur un aspect purement technique, à savoir celui de la détermination du prix de cession.

 

En général, le pacte définit la manière dont le prix de cession des actions doit être calculé et arrêté, au besoin par une expertise externe. Si le litige persiste, il ne pourrait être relatif qu’aux éléments de cette expertise, ce qui est relativement facile à résoudre.

 

Khalid Lahbabi,

Membre de la Commission Juridique, Fiscale et Sociale de la CFCIM

 

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