Modes de règlement des conflits dans le cadre des PPP

Partenariats Public-Privé : les spécificités des modes de règlement des conflits entre partenaires publics et privés

JP ErmenaultJean-Pierre Ermenault, Médiateur agréé, ex-Administrateur de la Chambre Française de Commerce et d’Industrie du Maroc (CFCIM).

Les partenariats public-privé (PPP) ont une particularité : les contrats sont conclus entre des partenaires publics et privés alors que l’utilisateur (le client, l’usager) des services ou des ouvrages publics concernés n’est pas signataire. Les modes de règlement des conflits dans ces partenariats sont donc spécifiques. Examinons le cadre législatif et la pratique au Maroc.

Rappel des principaux types de PPP au Maroc
Au Maroc, deux principaux types de PPP se sont développés, chacun étant encadré par une Loi spécifique :
– la Loi sur la gestion déléguée (54-05 du 14-12-2006). Cette Loi porte sur la gestion déléguée de services et d’ouvrages publics par les collectivités locales et les établissements publics ;
– la Loi Partenariat Public-Privé (86-12 du 24-12-2014).
Elle concerne la réalisation, la conception, le financement (en tout ou en partie), la construction et l’exploitation d’ouvrages et d’infrastructures nécessaires à la fourniture d’un service public pour le compte de l’État, d’un établissement ou d’une entreprise publique. Les collectivités locales ne sont, pour le moment, pas concernées.

Les caractéristiques de ces partenariats en matière de gestion des différends

Huit ans séparent ces deux Lois. La législation dans le domaine du règlement des différends a donc évolué : la Loi sur la gestion déléguée de 2006 (article 9) stipule : « Le contrat de gestion déléguée peut prévoir le recours à la procédure de l’arbitrage… en cas de survenance de litiges entre les parties contractantes.

Pour le règlement des litiges entre le délégataire et les usagers, le contrat prévoit une procédure de conciliation préalablement à tout recours arbitral ou judiciaire ».

La Loi PPP de 2014 (article 27) énonce : « Le contrat de partenariat public-privé prévoit, pour le règlement des litiges, de recourir à des procédures de conciliation, de médiation conventionnelle, d’arbitrage ou judiciaire…

Dans le cas de recours à la procédure de médiation conventionnelle ou d’arbitrage, le contrat de partenariat public-privé doit spécifier le médiateur ou le tribunal arbitral compétent ».

L’évolution législative entre 2006 et 2014 est notable : la première Loi « suggère » l’arbitrage pour régler les différends entre partenaires, la deuxième fait obligation au contrat de fixer le ou les modes de résolution des conflits à retenir. En particulier, la médiation est spécifiquement mentionnée dans la Loi PPP de 2014.
Pour la gestion des différends entre opérateur et client/usager, la Loi sur la gestion déléguée impose la conciliation, mais la pratique sera différente.
Bien entendu, chaque contrat PPP (au sens des Lois 2006 et 2014) peut limiter le choix entre les différents processus de résolution des conflits en privilégiant les mieux adaptés à l’objet du partenariat et aux contraintes spécifiques au partenaire public (processus internes de décision et de contrôle…).

Rappel des principales différences entre conciliation, médiation et arbitrage

L’analyse des différences entre les concepts de conciliation, médiation et arbitrage permet de comprendre les raisons qui président au choix du mode de résolution des conflits dans les PPP.

1- La conciliation et la médiation   

La conciliation (non règlementée en droit marocain) et la médiation sont des processus amiables dans lesquels les parties cherchent à trouver une solution avec l’aide d’un tiers indépendant, neutre, impartial et soumis à une obligation de confidentialité, appelé selon le cas conciliateur ou médiateur.

Ces deux modes présentent plusieurs similitudes dans la mesure où ils ont, tous les deux, vocation à déboucher, si possible, sur une transaction entre les parties.

La différence entre eux tient essentiellement à la désignation du tiers, à son rôle et à sa rémunération.

Au Maroc, d’une façon générale :

  • Le rôle du conciliateur est principalement de créer un climat favorable au rapprochement des parties les amenant, avec ou sans la participation de leur avocat-conseil respectif, à rechercher et formaliser en cas d’accord, une solution à leur différend. Cette solution peut éventuellement être proposée par le conciliateur. Ce dernier n’est, en général, pas rémunéré. Nous verrons plus loin comment il est choisi lorsqu’il s’agit de PPP.
  • Le médiateur aide les parties à trouver elles-mêmes, une solution négociée au conflit qui les oppose. Ce sont les parties qui le choisissent d’un commun accord. Il garantit le bon déroulement de la médiation, ceci pour un coût réduit. Il ne propose pas de solution. En fin de médiation, en cas d’accord, le médiateur propose aux parties un projet de transaction contenant les faits du litige et les modalités de son règlement. En cas de non-aboutissement de la médiation, le médiateur délivre aux parties le document de non-transaction. Le processus de médiation est encadré par une Loi de 2007. Le recours à un médiateur formé et respectant une charte d’éthique, comme ceux agrées par le Centre de Médiation pour l’Entreprise (CME), est essentiel pour le succès de la médiation.

Dans la médiation ou la conciliation, il n’y a pas de gagnant ou de perdant, car dans le cas où le processus aboutit, les parties seront satisfaites du dénouement de leur différend et de la préservation de leurs relations d’affaires.

2- L’Arbitrage

L’arbitrage est un mode de règlement des différends par lequel les parties confient à un tiers (arbitre unique ou tribunal arbitral), choisi par eux, la mission de trancher le différend en prononçant une décision obligatoire et exécutoire, « la sentence arbitrale », comparable à une décision de justice. Les motivations des choix de processus de règlement des différends entre partenaires publics et privés

Les partenariats publics/privés sont généralement de longue durée (10 ans/30 ans). Ils se déroulent dans des contextes où tout ne peut être prévu à l’origine. Par conséquent, il est pratiquement inévitable que surviennent, au cours du partenariat, des divergences d’appréciation pouvant se traduire par des différends entre les parties. Ces différends sont, en général, très multi-facettes : ils portent sur des problèmes complexes (conjuguant des aspects techniques, opérationnels, contractuels, juridiques) avec des impacts économiques importants, à évaluer sur la durée du contrat PPP.

De plus, il y a fréquemment des parties prenantes extérieures au contrat : clients/usagers, prêteurs privés, organismes multilatéraux (banque mondiale, etc.).

En conséquence, pour résoudre ces différends, d’autres facteurs que les seuls intérêts des partenaires, tels que les aspects politiques et médiatiques, le rôle du Ministère de Tutelle du partenaire public, etc., sont à prendre en considération.

En particulier, le Ministère de Tutelle :
– peut, bien sûr, intervenir comme conciliateur ou médiateur
– approuve l’accord final si celui-ci nécessite un avenant au contrat PPP.

Pour les gestions déléguées, la conciliation a, jusqu’à présent, été privilégiée :

Les contrats stipulent généralement que, si la conciliation est acc eptée par les Parties, le Ministère de Tutelle désigne le conciliateur qui dispose d’un fort pouvoir « institutionnel » pour promouvoir une solution. La conciliation est beaucoup plus rapide que le recours au Tribunal et/ou à l’arbitrage et elle est gratuite. En cas de refus de la solution proposée, la procédure d’arbitrage ou le recours au tribunal administratif s’imposera.

La procédure d’arbitrage comme le recours au tribunal administratif présentent des risques pour les deux parties : la décision finale, compte tenu de la complexité des contrats et des sujets concernés par les différends, est difficilement prévisible et pourra paraître injuste à l’une ou à l’autre des parties. C’est une procédure longue et couteuse. Dans l’attente de son issue, les problèmes, objets des différends, resteront en suspens voire s’aggraveront.

En ce qui concerne les PPP, objets de la Loi de 2014, il n’y a pas encore de retour d’expérience de gestion de différends.

 

Dans les deux types de PPP, la médiation apparaît comme un processus particulièrement intéressant (en termes de rapidité, d’efficacité et de coût) lorsque les relations entre les parties sont suffisamment « partenariales » pour permettre :
– un accord sur le choix du médiateur
– d’envisager une issue négociée positive.

Dans ce processus, la recherche collégiale d’une solution consensuelle aide à identifier de futures divergences potentielles et rend, de toute façon, l’accord plus durable.

 

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