Médiation et modes voisins (négociation, conciliation et arbitrage) : quelles différences ? Quels avantages ?

Afafe JaafarAfafe Jaafar, Juriste de Banque, Médiatrice agréée CME et Responsable de la Déontologie et l’Éthique professionnelle

 

La médiation et plus généralement les « Modes Alternatifs de Règlement des Conflits » connus souvent sous l’abréviation de M.A.R.C, peuvent se définir comme des processus non juridictionnels de traitement de litiges.

Le mot « Médiation » définit soit une posture, soit une activité exercée par un médiateur. La définition de cette activité varie selon les contextes d’application. Néanmoins, des constantes existent à chaque fois qu’un tiers intervient pour faciliter une relation ou la compréhension d’une situation et des éléments de pédagogie et de qualité relationnelle se retrouvent dans toutes les pratiques de la médiation.

C’est une question importante qui pourrait être amenée à transformer en profondeur non seulement le droit (et notamment le droit judiciaire, c’est-à-dire la branche du droit relative à la procédure et aux contentieux), mais plus généralement l’ensemble du tissu social.

Un thème d’actualité

Les colloques, séminaires et articles sur le sujet se multiplient rapidement. L’université n’est pas en reste puisqu’elle a mis en place plusieurs programmes de doctorat sur le sujet. Cette nouvelle « justice douce » constitue un sujet d’une extrême richesse et se situe à la confluence de la science du procès, de l’anthropologie juridique, des théories de l’information et de la négociation. Populaire notamment dans le domaine de la résolution de conflits, la médiation présente différentes conceptions qui la distinguent plus ou moins de la conciliation avec laquelle elle est parfois confondue.

Des médiateurs indépendants, spécialistes de l’accompagnement du changement et de l’aide à la prise de décision, définissent toutefois la médiation comme une discipline à part entière, rigoureuse et dotée d’un processus structuré. Ils identifient cette manière de résoudre les conflits comme la seule à entretenir la liberté relationnelle et contractuelle, par-delà les aléas conflictuels.

Ils dissocient ainsi la médiation de l’arbitrage, de la négociation et de la conciliation, en démontrant que ces modes voisins consistent dans l’intervention d’un tiers qui impose une solution ou la suggère en faisant un rappel à la morale ou à la loi.

Médiation et négociation

La différence entre la médiation et la négociation est simple : le négociateur est de parti pris. Il représente les intérêts de l’une des parties. Ce qui implique que le négociateur va chercher à aboutir à une solution donnant satisfaction à la partie qu’il représente. La médiation n’est quant à elle d’aucun parti pris. Le Médiateur accompagne les réflexions des deux parties en leur permettant de trouver un accord. Cet accord est défini de plusieurs manières : soit en s’inspirant des approches de négociation gagnant-gagnant (c’est-à-dire selon les principes de la médiation contributive), soit selon la démarche la plus satisfaisante possible, voire la moins insatisfaisante possible entre les parties.

Médiation et conciliation

La conciliation se rapproche du concept de la médiation. C’est le mode alternatif de résolution des différends le plus fréquemment choisi en raison de la souplesse et la gratuité de son processus. La différence entre la médiation et la conciliation réside dans le rôle du tiers. Principalement, le tiers médiateur aide les parties dans leur réflexion et leur décision : il fait émerger les décisions des parties en conciliation, tandis que le tiers conciliateur propose des solutions aux parties.

Médiation et arbitrage

La différence entre la médiation et l’arbitrage réside dans le fait que l’arbitre, après avoir écouté les parties en litige, tranche et rend une décision qui leur est imposée. La procédure d’arbitrage est privée et payante et se rapproche de la justice traditionnelle. Le rôle de l’arbitre s’apparente à celui du juge. Il rend une sentence qui s’applique aux parties et qui possède l’autorité de la chose jugée.

Une pratique encore marginale s’est développée notamment aux États-Unis dans le cadre des A.D.R. (Alternatives Disputes Resolution). Elle combine l’intervention d’un médiateur qui, s’il ne parvient pas à faire émerger une solution, peut devenir arbitre par convention préalable avec les parties ou avec l’accord auxquelles il le propose ou qui le lui demandent.

D’une façon générale, un mode alternatif de règlement du conflit est possible et souhaitable lorsqu’il existe un véritable désir de transiger ainsi qu’une aptitude réciproque à la négociation :

  • La confidentialité est le plus souvent absolue, que ce soit pendant la décision ou postérieurement.
  • La célérité est un second atout des M.A.R.C. La procédure est également plus rapide qu’un procès classique ou un arbitrage. Un dossier peut parfois être réglé en une journée. Avec les M.A.R.C., les différends sont examinés à un stade précoce ce qui favorise les accords et les transactions amiables rapides.
  • Les M.A.R.C. sont moins coûteux que les procédures d’arbitrage ou de contentieux classique du fait de leur rapidité et leur simplicité.
  • L’avantage de la souplesse est aussi important. Les M.A.R.C sont volontaires et reposent sur une volonté commune de transiger. Ils sont particulièrement adaptés aux litiges internationaux dans lesquelles la multiplicité des parties, des droits et des cultures judiciaires génère trop souvent des lourdeurs procédurales et des incompréhensions devant les juridictions classiques. Les M.A.R.C. permettent un contentieux « à la carte » autorisant un panachage des droits et procédures nationaux, voire l’introduction de l’équité.
  • L’impartialité et la compétence d’un médiateur choisi de concert par les parties sont encore une force des M.A.R.C, le litige peut être tranché par un homme de l’art spécialisé.

La médiation a donc des avantages comparables et s’avère en réalité nettement plus attractive, s’agissant du coût, de la durée et de la souplesse d’utilisation. Son atout est de permettre la préservation de la relation d’affaires.

Aujourd’hui, le règlement des différends, que ce soit par les modes traditionnels, judiciaires et arbitraux ou par les modes dits « alternatifs » comme la médiation, est devenu un enjeu social majeur et une préoccupation stratégique non seulement pour l’entreprise, mais aussi pour l’ensemble du tissu économique.

En résumé

– L’Arbitre ou le Juge rend une décision qui s’impose aux parties ;

– Le Négociateur représente l’une des parties ;

– Le Conciliateur fait des propositions selon son cadre de référence ou celui qu’il considère être celui des parties en conflit ;

– Le Médiateur favorise l’émergence d’une solution commune.

Un contentieux (judiciaire ou arbitral) laisse toujours de mauvais souvenirs même si la décision rendue est favorable. À l’inverse, une médiation réussie peut permettre de faire d’un conflit, une opportunité de resserrer ou de développer des liens commerciaux, grâce à un accord « gagnant-gagnant ».

Articles à la une