Liquidation amiable ou judiciaire : privilèges de jure et privilèges de facto

Par Khalid LAKhalid LahbabiHBABI, Membre de la Commission Juridique Fiscale et Sociale de la CFCIM

Qu’est-ce un privilège ? Le sens littéral du mot rejoint, ici, le sens juridique. Il s’agit d’un droit que le législateur reconnait à un créancier soit en raison de sa qualité intrinsèque (salariés, Fisc, CNSS, etc.) soit en raison de la nature de sa créance, soit, enfin, compte tenu de la nature et du rang de la garantie bordant sa créance. Il en résulte que, lors de la distribution du produit de la liquidation, le créancier privilégié passe avant un autre créancier moins privilégié, qui, lui, passe avant un créancier sans privilèges.

Prenons le cas d’un bien grevé d’une hypothèque de 1er rang en faveur d’une banque pour garantir un crédit d’un montant de 1 500 000 dirhams au taux HT de 6 % l’an. Ce bien, après l’inscription de cette hypothèque, a été hypothéqué en faveur d’une autre banque en 2e rang pour un crédit de 700 000 dirhams au taux de 8 % l’an. Enfin, une saisie conservatoire a été inscrite sur ce bien par un créancier pour la somme de 2 000 000 dirhams.

Ce bien fait l’objet d’une vente (dans le cadre d’une réalisation hypothécaire ou d’une liquidation judiciaire) au prix de 2 500 000 dirhams. Comment et à qui cette somme sera-t-elle allouée ?

Le tribunal devra d’abord prélever les frais inhérents à la vente elle-même (expertises et contre-expertises immobilières, frais de publicité et de vente et autres frais). Mettons qu’il reste 2 450 000 dirhams. La première banque soumet un décompte d’où il ressort que sa créance due au jour de la vente est de 1 200 000 dirhams. Elle aura droit à la totalité de cette somme augmentée d’une année d’intérêts plus l’année courante. La vente ayant eu lieu le 30 juin, la banque aura donc droit à 1 308 000 dirhams.

La seconde banque agit de même et soumet un décompte de 1 300 000 dirhams. On lui applique le même traitement. Elle aura droit à 784 000 dirhams uniquement. Il restera 358 000 dirhams de disponibles. La deuxième banque n’a aucun privilège sur ce montant. Il sera, à défaut d’autres créanciers, distribué par contribution entre le créancier saisissant (296 000 dirhams) et la seconde banque (62 000 dirhams).

On comprend donc que même les privilégiés ne le sont pas au même niveau.

Premier arrivé, premier servi ?

Ajoutez à cela que l’exercice des privilèges diffère selon que le produit de liquidation provient de la cession des biens meubles ou des biens immeubles et vous comprendrez l’étendue des difficultés que rencontrent les liquidateurs pour rester conformes à la loi ainsi que le foisonnement des procédures judiciaires des divers créanciers, chacun cherchant à faire prévaloir son privilège par rapport à celui du voisin.

Où peut-on trouver la liste des privilèges ? Il existe un texte de base qui liste les privilégiés et indique leur rang. Il s’agit du Titre 12 et dernier du DOC aux articles 1241 à 1250 (trop long pour être reproduit ici et rédigé selon un phrasé assez technique), consacré essentiellement aux privilèges provenant de la vente des biens meubles dont les récoltes. À côté de ce texte, il existe d’autres dispositions éparses contenues dans des lois spécifiques à tel ou tel type de créance. Il serait, là aussi, trop fastidieux de les énumérer.

Lorsqu’une entreprise est mise en liquidation, c’est presque toujours parce que le volume et la structure de ses dettes sont tels que son exploitation ne suffit pas à les rembourser correctement, d’où la nécessité de vendre ses actifs. Or, classiquement, les créanciers d’une entreprise sont, (dans le désordre) : (1) ses salariés et organismes de prévoyance sociale, (2) le Fisc, (3) le banquier, (4) les fournisseurs, (5) les clients ayant versé des avances et, enfin, (6) s’il s’agit d’une société, les associés au titre de leur compte courant. Je laisse de côté les créanciers hors-bilan dont la situation pose véritablement problème. À partir de là, deux situations peuvent, grosso modo, se présenter : ou la liquidation est ordonnée et menée en justice et l’on peut alors avancer que seuls seront pris en considération les privilèges de droit, ou bien il s’agit d’une liquidation à l’amiable (à bannir en cas de multitude de créanciers) et nous aurons, à coup sûr, une foire d’empoigne entre les créanciers privilégiés et les non-privilégies (les chirographaires) selon le principe « premier arrivé, premier servi ».

Liquidation amiable et liquidation judiciaire

Pour illustrer mon propos, je prends un exemple très simple. Un liquidateur à l’amiable souhaite vendre un stock de marchandises appartenant à l’entreprise, nanti en faveur de la banque pour payer la dette bancaire spécialement garantie par ses stocks (avance sur marchandises). Je pose comme postulat que ces marchandises ne sont pas frappées d’une clause de réserve de propriété. Un créancier lambda n’ayant ni garantie ni privilège, porteur d’un effet de commerce échu et impayé, fait pratiquer une saisie sur ces stocks empêchant leur vente ipso facto. Que fera le liquidateur ? Aller en mainlevée de saisie ? Pour quelles raisons juridiques ou de fait ? En attendant qu’un hypothétique jugement ordonne la mainlevée, les stocks seront périmés. Demander à la banque de l’aider, car elle y a intérêt ? Les machines bancaires sont lourdes à mouvoir et ont, très souvent des garanties de substitution. Solution : payer un créancier sans privilège au détriment d’un créancier privilégié ! Dans ce cas, nous sommes donc en présence d’un privilège de fait, mais qui trouve cependant son fondement dans une action de droit.

En revanche, quand il s’agit d’une liquidation judiciaire, toute mesure conservatoire, tout quitus fiscal, toute hypothèque, est levé ou radié par le juge commissaire afin de faciliter la cession des actifs et la consignation des sommes récoltées aux caisses du tribunal avant de procéder à leur distribution aux créanciers, chacun selon la nature et le rang de ses privilèges. C’est le triomphe (théorique) des privilèges de droit. Le revers de la médaille est que les liquidations judiciaires souffrent de deux maux rédhibitoires. Premièrement, elles sont souvent très longues à réaliser ce qui entraine immanquablement une dépréciation des éléments d’actif. Deuxièmement, les ventes sont souvent faites très en dessous de la valeur du marché, ce qui rajoute une perte absolue à la perte due à la dépréciation.

Il s’agit ici d’une piste à explorer pour une réforme en profondeur du droit de la liquidation. En cadrant très précisément le rôle, les prérogatives et la responsabilité du liquidateur amiable, on peut soulager grandement le service de liquidations judiciaires des tribunaux de commerce de nombreux dossiers qui n’ont rien à y faire.

 

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