L’abandon de créance : un acte juridique au formalisme multiple et exigeant

Nawal GhaoutiPar Maître Nawal Ghaouti, Avocat près la Cour de Cassation et Médiateur Commercial Certifié

 

 

 

L’abandon de créance est un acte récurrent et ordinaire dans la vie d’une entreprise. En effet, chaque fois qu’elle conclut un contrat ou un accord à caractère commercial ou financier, celui-ci génère une obligation de paiement pour l’un des partenaires : fournisseurs, clients, banquiers, associés, maison mère, etc.

L’occurrence d’un impayé est malheureusement tout aussi fréquente, et peut donner lieu à des négociations dont le sort est régulièrement assorti d’un abandon de créance total ou partiel.

Les difficultés financières ne sont cependant pas les seules situations où le paiement d’une créance peut être remis en question, la survenance de circonstances juridiques ou factuelles telles qu’une force majeure ou une imprévision notamment, peut également en être la cause.

Nous constatons que la libéralité accordée par le créancier est le plus souvent rédigée par les entreprises sans tenir compte des dispositions légales assez strictes encadrant les différentes formes qu’elle peut revêtir, ce qui génère de nombreuses situations de litiges où les accords pris sont dénoncés ou simplement inappliqués au détriment de l’une ou l’autre des parties.

Nous proposons une présentation succincte des mécanismes juridiques de Droit Civil les plus fréquemment usités, afin de décrypter certaines règles définies par le Dahir formant Code des Obligations et Contrats ou « D.O.C ».

Le Titre Sixième du D.O.C intitulé « Extinction des obligations » traite en effet de plusieurs habillages juridiques possibles pour des situations où un abandon de créance est accordé, dont : la remise de dette, la dation en paiement, la novation et la compensation.

1- La remise de l’obligation ou remise de dette

Les Articles 340 et suivants du D.O.C organisent le cas du créancier qui décide d’abandonner de manière « volontaire » une partie ou la totalité de sa créance.

Cette notion juridique d’acte « volontaire » dont le corollaire est le consentement du débiteur à bénéficier d’un tel acte marque le caractère contractuel de la remise de dette qui ne peut se confondre avec la décision unilatérale de « renonciation » au recouvrement d’une créance.

Or, dans la pratique (hormis des cas marginaux tels que celui d’une maison mère qui a parfois un intérêt à abandonner sa créance sur sa filiale, par exemple), l’abandon se fait toujours sur demande du débiteur dont l’activité souffre d’un incident, ou qui connait des difficultés de trésorerie, ou encore suite à des actions judiciaires en paiement menées à son encontre.

La remise de dette partielle peut être aussi parfois imposée au créancier, lorsque la société débitrice est en redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde, sur proposition du syndic désigné.

Le formalisme d’une remise de dette

Le D.O.C précise les formes que peut revêtir la remise de dette : elle peut ainsi être « expresse » ou « tacite ».

La remise de dette expresse peut résulter « d’une convention, d’une quittance ou de tout acte portant libération ou donation de la dette au débiteur ».

La remise de dette peut être tacite et « résulter de tout fait indiquant clairement chez le créancier la volonté de renoncer à son droit » tel que « la restitution du titre original de la créance ». Dans la pratique, la restitution d’un effet de commerce impayé ou d’une copie exécutoire d’un jugement, par exemple, fait présumer de l’existence de la volonté d’accorder cette libéralité.

Cette apparente liberté de formalisme ne doit cependant pas occulter les difficultés liées à la possible remise en cause de l’abandon de créance accordé ou présumé consenti.

Le caractère définitif de l’accord parait acté par l’Article 346 du D.O.C qui stipule que « la libération de toute dette en général et “sans réserve” ne peut être révoquée et libère définitivement le débiteur… »

Il est néanmoins recommandé de lui donner la forme d’une « reconnaissance de dette avec engagement exprès, définitif et irrévocable » en faisant appel à une autre notion juridique organisée par le D.O.C : la transaction civile.

Cet « acte par lequel les parties terminent ou préviennent une contestation moyennant la renonciation de chacune d’elle à une partie de ses prétentions réciproques » est l’habillage documentaire idoine à condition de mentionner expressément que l’acte « est soumis aux Articles 1098, 1105 et 1106 du D.O.C et revêt le caractère d’une transaction définitive et irrévocable ».

L’Article 1.105 du D.O.C précise en effet que « la transaction sur une dette, moyennant une partie de la somme due, vaut remise du reste et produit la libération du débiteur ».

Prévoir un écrit, même s’il n’est pas obligatoire, permet par ailleurs de mentionner certaines dispositions particulières telles que « la clause de retour à meilleure fortune » dans le cas d’un abandon de compte courant d’associé, avec l’avantage d’annuler ultérieurement cette remise de dette en cas de solvabilité retrouvée de l’entreprise débitrice.

Conséquences de la remise de dette sur les cautions

Si la remise de la dette a été consentie au débiteur principal, l’Article 1.154 du D.O.C précise qu’elle libère la caution alors que la remise de dette accordée à la caution ne libère pas le débiteur.

En outre, et conformément à l’exigence du caractère contractuel de ces dispositions, l’abandon dont se prévaut une caution sans le consentement des autres garants ne libère pas ces derniers.

2- La dation en paiement

Lorsque le débiteur ne dispose pas de la trésorerie lui permettant de payer ses dettes, le D.O.C l’autorise à « proposer en paiement une autre prestation que celle portée dans son obligation initiale » à condition que son créancier y consente.

Il peut notamment donner en paiement une chose ou un droit incorporel. La dation en paiement par la remise d’un bien immeuble en lieu et place de la créance est ainsi régulièrement adoptée par les institutions bancaires qui disposent d’hypothèques consenties sur des titres fonciers appartenant au débiteur, mais aussi par des entreprises commerciales de plus en plus nombreuses lorsque les sommes le justifient.

L’abandon de créance intervient, car la valeur du bien cédé ne peut correspondre à l’identique au montant de la créance due. Le créancier accepte de remettre ce reliquat de dette en contrepartie de l’assurance d’être désintéressé par l’acquisition ou la vente future du bien cédé.

Parfois, pour des raisons économiques ou fiscales, certaines parties décident de consigner dans l’acte de dation une valeur du bien de l’exact montant de la créance, ce qui ne manque pas d’apparaître a posteriori comme une évaluation « fictive » lors de la cession du bien par le créancier et un abandon de créance tacitement consenti, bien que « déguisé » et différé.

Le débiteur peut également remettre en paiement un droit incorporel comme celui d’exploiter une licence ou une marque par exemple. Le mécanisme menant à la remise de dette partielle correspond au raisonnement développé ci-dessus s’agissant du bien immeuble.

La question de la comptabilisation et de l’imposition de telles opérations demeure le sujet majeur de la dation en paiement et justifie une rédaction minutieuse de l’acte correspondant.

3- La novation

La « novation » est définie par le D.O.C (Article 347) comme l’extinction d’une obligation moyennant la constitution d’une obligation nouvelle qui lui est substituée. Elle peut intervenir également lorsqu’un débiteur nouveau prend lieu et place de l’ancien.

Le plus souvent, ce mécanisme est appliqué par la signature d’un nouvel engagement sans que sa dénomination juridique apparaisse et à l’insu des partenaires qui en ignorent la conséquence principale : le créancier perd le bénéfice de l’obligation ancienne et ne peut se prévaloir que des engagements nouveaux de son débiteur.

La rédaction imprécise d’un acte peut induire une « double peine » pour le créancier qui ne peut plus se prévaloir de l’obligation de paiement de sa créance initiale totale et qui rencontre des difficultés pour obtenir le règlement du nouvel engagement portant sur une somme revue à la baisse.

Pour éviter cette situation, il suffit pourtant d’indiquer expressément dans l’acte la mention suivante : « cet engagement ne fait pas novation des bénéfices de……… (citer le fondement de la créance initiale : effet, jugement, facture…) ».

En cas d’incident d’exécution de la nouvelle obligation de paiement comme en cas de défaut du nouveau débiteur, le créancier pourra se prévaloir du premier engagement.

Le sort des sûretés qui assortissaient la première obligation

Le transfert des nantissements ou hypothèques grevant la créance initiale n’est pas automatiquement opéré sur l’obligation nouvelle. Les garants doivent obligatoirement être partie à l’acte objet du nouvel engagement après novation et y consigner leur consentement.

En ce qui concerne les effets d’une novation sur les cautions : l’Article 1.155 stipule que la novation opérée à l’égard du débiteur principal libère les cautions quand elles ne sont pas garantes de la nouvelle obligation, à moins que le créancier ait stipulé que les cautions doivent être engagées dans la nouvelle obligation et qu’elles ont refusé.

4- La compensation

Un abandon partiel de créance peut être consenti lors d’une opération de compensation comme mode d’extinction de l’obligation de payer. La compensation peut intervenir seulement si les parties sont réciproquement créancière et débitrice l’une de l’autre et à l’initiative de l’une d’entre elles.

Autre condition requise, les deux dettes doivent être liquides (c’est-à-dire que l’on ne peut compenser une somme d’argent avec un droit) et exigibles (attention à ne pas compenser une créance échue avec une autre dont le délai de paiement est ultérieur à l’acte).

Une créance insaisissable telle qu’un salaire, par exemple, ne peut donner lieu à compensation alors qu’en pratique, il est fréquent que les employeurs apurent le reliquat de prêt d’un salarié démissionnaire ou licencié par le montant du solde de tout compte.

L’Article 364 stipule que : « lorsque les deux dettes ne sont pas de la même somme, la compensation s’effectue jusqu’à concurrence de la dette la moins forte ». L’abandon de créance intervient alors régulièrement puisque la partie qui a pris l’initiative de la compensation et lorsque le reliquat de créance restant dû est moindre, se contente d’« effacer » sans autre action cette créance.

L’intérêt du débiteur est de ne pas se contenter de cette omission en l’interprétant comme une remise de dette « tacite », car les délais de prescription sont suffisamment longs pour permettre une réclamation future décalée de plusieurs années.

La formalisation de cette opération dans un acte expresse permet de consigner la remise de dette partielle dans le corps même de l’accord de compensation avec les conditions et conséquences associées.

Il est à noter que l’Article 1.153 du D.O.C estime que les cautions sont libérées par cette opération de compensation.

Conclusion

Il apparaît clairement que le caractère « ordinaire » de l’abandon de créance dans la vie des entreprises, et la pression complémentaire liée à l’impact de la crise actuelle ne sauraient inciter à sous-estimer ou banaliser sa rédaction pour répondre à l’urgence économique de concrétiser une entrée de trésorerie.

Son formalisme requiert des références de technique juridique et éléments de Droit Civil dont les quelques points développés dans cet article laissent imaginer leurs interprétations jurisprudentielles.

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